Ognuno di loro aveva un nome, un cognome, un volto, nel suo Paese. Arrivati in Italia hanno perduto tutto. Il recente naufragio di Lampedusa ha riportato all’attenzione il reato di ingresso e soggiorno illegale, l’art. 10-bis del testo unico delle leggi sull’immigrazione dalla legge n. 94/2009. Mi preme l’obbligo di rammentare subito, come questo reato non ha nulla a che fare con la disciplina della condizione degli stranieri, prevista dalla legge n. 189/2002 (cosiddetta legge Bossi-Fini).

Il reato in questione non dovrebbe applicarsi ai sopravvissuti, salvo che – secondo notizie di stampa - la Procura di Agrigento ha iscritto nel registro degli indagati i sopravvissuti, mentre si cercavano i dispersi. Il messaggio del presidente Napolitano ha riproposto all’attenzione la condizione carceraria. Ciò ha indotto a ritenere che tra le cause del sovraffollamento, vi siano le norme della Bossi-Fini e/o il reato di clandestinità. Non è così.

Nessun imputato o condannato per il reato di clandestinità può finire in carcere (a meno che non debba rispondere di altri reati) poichè trattasi di una contravvenzione punita con l’ammenda da 5.000 a 10.000. Non esiste più il reato di inosservanza all’ordine di allontanamento dal territorio dello Stato impartito dal Questore allo straniero espulso o respinto (introdotto dal 2002, alla legge Bossi – Fini ed erroneamente confuso con il reato di clandestinità) dal 28 aprile 2011 – data in cui la Corte di giustizia ha dichiarato che viola la direttiva UE del 2008 sui rimpatri degli stranieri in situazione irregolare, e dal maggio 2011 è stato sostituito con altro reato punito con la multa.

Perciò, nessuno straniero è in carcere per reati connessi con la irregolarità dell’ingresso o del soggiorno (salvo il reato di reingresso illegale dello straniero già espulso). Il reato di ingresso o soggiorno irregolare è una fattispecie che non produce detenuti, voluto dall’allora Maroni al fine dichiarato di eludere l’applicazione della Direttiva 2008/115/CE – la Direttiva rimpatri – nella parte in cui impone agli Stati membri di adottare garanzie nelle procedure espulsive e prevede che i provvedimenti di rimpatrio degli stranieri in situazione di soggiorno irregolare debbano essere eseguiti mediante la concessione di un termine per la partenza volontaria e non con l’accompagnamento alla frontiera (previa permanenza in un Cie).

La Direttiva consente agli Stati membri di non applicare le garanzie, se l’espulsione dello straniero è l’effetto di una sanzione penale e fu perciò che, su proposta del governo Berlusconi, fu approvata la legge che introdusse il reato di clandestinità, ovvero lo straniero che entra o soggiorna illegalmente nel territorio dello Stato è punito con l’ammenda da 5.000 a 10.000 euro; il giudice può sostituire la pena pecuniaria con l’espulsione; l’espulsione diventa una “pena” e si aggira la Direttiva rimpatri.

Veniamo alla domanda : è utile questo reato ? No. Nessuno straniero condannato per questo reato ha mai pagato un centesimo: chi soggiorna illegalmente non può essere titolare di un conto corrente, non può lavorare in regola, non ha beni patrimoniali aggredibili dalla Agenzia delle Entrate. In compenso, lo Stato impegna risorse in processi che non recupererà mai, inesistente l’efficacia deterrente dell’illecito.

Non è ipotizzabile punire la clandestinità con il carcere perché la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ripetuto che gli Stati membri non possono punire con il carcere l’irregolarità del soggiorno, perché contrasta con l’effetto della Direttiva rimpatri che impone che gli stranieri irregolari vengano allontanati dal territorio dell’Unione.

Disutile la previsione della sostituzione della pena pecuniaria con l’espulsione perché tale sostituzione si può effettuare se non vi sono ostacoli alla immediata esecuzione dell’allontanamento, ma, poiché la natura contravvenzionale del reato non consente l’applicazione di misure coercitive, il processo si svolge con l’imputato a piede libero; e perché lo straniero entrato irregolarmente nel territorio dello Stato oltre ad essere denunciato per il reato di clandestinità è anche oggetto di un provvedimento amministrativo di espulsione disposto dal prefetto e tale decreto è eseguibile dal questore con accompagnamento alla frontiera: quindi o la questura riesce ad espellere l’imputato prima del giudizio per il reato di ingresso o soggiorno irregolare, oppure lo straniero collezionerà espulsioni, mai eseguite.